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10 octobre 2023
Droit du travail

Les ententes de non-sollicitation mutuelle de personnel maintenant illégales?

Auteure : Me Maude Fréchette

Le 23 juin 2023 est entrée en vigueur une modification majeure à la Loi sur la concurrence1, affectant toutes les entreprises faisant affaire au Canada.

Le nouvel article 45(1.1) prévoit désormais que la conclusion de certains accords entre des employeurs portant sur la fixation des salaires et le non-débauchage d’employés (c’est-à-dire les clauses de non-sollicitation) est désormais passible d’une infraction criminelle.

Attention : ce nouvel article de loi ne s’applique pas seulement à des concurrents. Il s’applique à tous les employeurs, qu’ils se fassent concurrence ou non.

Qu’est-ce qu’un accord de fixation de salaires?

Les accords de fixation des salaires sont des ententes entre employeurs non affiliés qui visent à fixer ou à stabiliser les salaires ou les conditions d’emploi de leurs employés actuels ou potentiels.

Par exemple, deux entreprises concurrentes qui s’entendraient pour ne pas offrir plus de 20 $ l’heure à leurs employés respectifs, ou pour refuser systématiquement toute demande de télétravail alors que l’un des deux le permettait autrefois.

Qu’est-ce qu’un accord de non-débauchage?

Les accords de non-débauchage sont des ententes entre employeurs non affiliés qui visent à limiter ou à empêcher le recrutement ou la sollicitation des employés de l’autre employeur.

Par exemple, deux entreprises concurrentes ou une entreprise cliente et son entreprise fournisseuse de services qui s’entendraient contractuellement pour ne pas mutuellement solliciter les employés de l’autre partie.

Concrètement, ceci signifie que les clauses de non-sollicitation mutuelles dans les contrats entre deux entreprises sont désormais interdites, sauf en cas d’exceptions précises prévues à la loi ou aux Lignes directrices sur l’application de loi concernant les accords de fixation des salaires et de non-débauchage.

Certaines clauses de non-sollicitation demeurent toutefois valides si elles sont nécessaires, raisonnables, et au bénéfice d’une des deux parties uniquement.

Que signifie l’expression « employeur non affilié »?

Des employeurs affiliés sont des entreprises contrôlées par la même société mère ou la même personne, ou en d’autres termes, qui font partie du même groupe (filiale, sociétés sœurs, etc.).

À contrario, des employeurs non affiliés pour leur part sont des entreprises qui ne sont pas contrôles par la même personne. Pour illustrer le tout, ce pourrait être :

  • deux compétiteurs;
  • un client et son fournisseur de services;
  • des entreprises membres d’une association commerciale;
  • etc.

Quelles sont les sanctions prévues par la loi?

Conclure certains accords de fixation des salaires et de non-débauchage est désormais une infraction criminelle.

Les contrevenants sont passibles d’une amende discrétionnaire à être fixée par les tribunaux, d’un emprisonnement maximal de quatorze (14) ans, ou les deux.

Dans certains cas, des administrateurs et dirigeants qui ont conclu un accord de non-fixation de salaire ou de non-débauchage s’exposent aussi à des poursuites.

Qu’advient-il des contrats déjà signés ou qui se renouvellent automatiquement?

Le nouvel article 45(1.1) a une portée rétroactive et s’applique donc à tous les contrats conclus avant le 23 juin 2023 et qui sont encore en vigueur ou se renouvellent automatiquement, à moins que :

  • l’accord de fixation de salaires ou l’accord de non-débauchage entre employeurs ne soit pas renouvelé; ou
  • qu’aucun des deux employeurs ne mette en œuvre la clause désormais interdite.

Existe-t-il des exceptions? Et des moyens de défense?

Oui, mais ils sont somme toute limités. Le Bureau de la concurrence pourrait étudier au cas par cas la situation pour déterminer si i) la restriction contractuelle est raisonnablement nécessaire, et/ou ii) la portée de la clause restrictive est suffisamment limitée. Certaines exceptions très précises sont également prévues à la loi.

À titre d’exemple, certaines clauses de fixation de salaire et de non-débauchage pourraient ne pas être considérées illégales dans les contextes suivants :

  • certains contrats de prêt de personnel ou d’impartition;
  • certaines transactions de fusion, créations de coentreprises (joint-venture) ou mise en place d’alliances stratégiques; ou
  • certains accords entre employeurs pris dans le cadre de conventions collectives.

Les entreprises devraient cependant interpréter restrictivement les exceptions et les moyens de défense disponibles.

L’entrée en vigueur de ce nouvel article 45(1.1) étant récente, la jurisprudence qui en émanera au fil des prochaines années permettra d’avoir une meilleure idée des paramètres applicables à ces exceptions et aux moyens de défense.

Concrètement, quelles mesures doit prendre mon entreprise à court terme?

  • Repensez vos stratégies d’affaires : devriez-vous conclure un contrat avec une autre entreprise si celle-ci ne veut pas que la clause de non-sollicitation d’employés soit à votre bénéfice uniquement? Est-ce que signer ce contrat sans clause de non-sollicitation à votre bénéfice deviendrait trop risqué, surtout dans le contexte de pénurie de main-d’œuvre actuel?
  • Révisez et modifiez les clauses de non-sollicitation mutuelle qui se trouvent dans vos modèles de contrat;
  • Consultez un avocat avant d’envoyer une mise en demeure à un ancien cocontractant qui a sollicité un de vos employés; et
  • Consultez votre avocat dans le cadre de la rédaction de vos nouvelles clauses de non-sollicitation.

Pour en savoir plus, vous pouvez visiter la page explicative du Bureau de la concurrence et, bien sûr, nous contacter si vous avez des questions sur le sujet.

 

Liste de références :

  1. Gouvernement du Canada. Site Web de la législation [Justice] (2023). Loi sur la concurrence L.R.C. (1985), ch. C-34, art. 45(1.1). Repéré à https://laws-lois.justice.gc.ca/fra/lois/c-34/textecomplet.html. Consulté le 4 octobre 2023.

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