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18 mai 2021
Business Law

Les régimes incitatifs d’accession au capital : régimes d’options et autres outils de rétention (Partie 2)

Dans un autre article (Les régimes incitatifs d’accession au capital : régimes d’options et autres outils de rétention (Partie 1)), nous abordions les avantages de différents régimes d’accession au capital.

Comme un complet, un régime incitatif de participation au capital doit être « ajusté » à la planification stratégique et à la structure du capital de la société, qu’il doit en quelque sorte « habiller ». En travaillant de concert avec son conseiller juridique et fiscal, qui agissent comme « tailleur », l’entreprise doit aborder et répondre à bon nombre de questions techniques et stratégiques afin que le résultat final soit, espérons-le, impeccable.

Quels sont nos objectifs financiers?

Quel est l’objectif financier principal de la société?

  1. Attirer des collaborateurs qu’on n’aurait pas autrement les moyens de rémunérer de manière concurrentielle?
  2. Augmenter le capital disponible et « tester » les collaborateurs en leur faisant investir et supporter un risque financier qui soit conséquent avec le retour potentiel escompté?
  3. Faire réaliser aux actionnaires fondateurs une partie de la valeur qu’ils ont déjà créée, en intégrant de nouveaux « associés » qui sont prêts à leur acheter une part de leur capital pour joindre l’aventure?

Ces trois cas de figure sont fort différents. Pour le premier, on privilégiera un régime d’options ou d’actions restreintes; pour le deuxième, un régime d’émission d’actions, ordinaires ou privilégiées, payable à leur juste valeur marchande, comptant à la souscription; enfin, pour le troisième, une vente directe de titres déjà en circulation, par les actionnaires fondateurs.

Quel est ou sera le statut des collaborateurs ciblés?

Les collaborateurs que l’on souhaite intégrer sont-ils ou seront-ils des employés ou des administrateurs de la société? S’agit-il plutôt de consultants externes ou d’actionnaires actuels? Consultants ou actionnaires que l’on souhaite par exemple rémunérer simplement pour du conseil stratégique ou pour une prise de risque accrue ou précoce? Il est bien connu que l’application du régime protecteur de l’article 7 de la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR ») sur le traitement des options est limitée aux employés et aux administrateurs. Lorsque ce régime s’applique, l’impact fiscal de l’émission d’options sera imputé non pas à l’émission, mais plutôt à l’exercice de l’option s’il s’agit d’une société publique, ou seulement à la vente du titre sous-jacent, si la société est une société privée sous contrôle canadien (une « SPCC »)[1]. Dans ce dernier cas, peu importe la valeur de l’action sous-jacente ou même la valeur de l’option comme telle, aucun impôt ne sera payable avant la vente de l’action qui sera émise suite à l’exercice de l’option.

Or, ce régime ne s’applique pas aux consultants ni aux autres actionnaires de la société, à moins qu’ils ne soient également employés ou administrateurs. Lorsque ce régime ne s’applique pas, toute émission de titre, même de simples options, pourra constituer, si le prix d’émission payable par le bénéficiaire ne représente pas la juste valeur marchande du titre au jour de l’octroi, un revenu d’entreprise ou de services imposable pour celui-ci dans l’année. Personne ne veut payer de l’impôt sur le revenu pour l’obtention de titres qui sont illiquides, ne produisent pas de revenus et risquent de devenir sans valeur à courte échéance. Il importe donc de planifier autrement l’octroi de titres à ces personnes.

Quel sera le moment d’entrée au capital?

Souhaite-t-on que les bénéficiaires du régime accèdent rapidement à l’actionnariat? Ce peut être le cas par exemple, pour leur permettre de participer à la distribution des bénéfices dans le cas de sociétés commerciales en pleine exploitation. Ou plutôt pour « sécuriser » leur participation, ou encore leur reconnaitre rapidement un rôle de « quasi fondateur », dans le cas des sociétés de développement de produits sans véritables revenus. Au contraire, souhaite-t-on les maintenir sagement « sur les lignes de côté »? Réservant la réalisation de la pleine valeur de leurs titres au moment d’un évènement de liquidité? Pour contrôler le moment de cette entrée au capital, le prix d’exercice sera évidemment le premier outil à considérer, du moins pour les sociétés de développement de produits. Ici aussi, personne ne veut payer en argent sonnant des actions qui sont illiquides, soumises à des restrictions à la revente, qui ne produisent généralement pas de dividendes et qui peuvent devenir sans valeur à tout moment, à tout le moins, pas avant qu’il ne soit éminemment payant de le faire. Si l’on souhaite plutôt garder le prix d’exercice « au plancher », tout en gardant les bénéficiaires hors du capital, on sera alors bien avisé de prévoir des conditions d’exercice qui seront arrimées avec la stratégie de sortie de la société; à moins que l’on aime chaque année réécrire les registres pour répondre au flot incessant des petites conversions à valeur nominale et gérer tout ce beau monde lors de l’assemblée annuelle des actionnaires.

A-t-on une stratégie de sortie bien établie?

Et justement, quelle est-elle cette stratégie de sortie des actionnaires actuels? L’inscription à une bourse de valeurs? La vente de l’entreprise à des intérêts privés? Le transfert aux employés ou à la famille? Ou encore, tout simplement, la pérennité et la croissance pour ses fondateurs et ses collaborateurs? Toute stratégie qui prévoit une éventuelle inscription à une bourse de valeur doit prendre en considération les règles de la bourse visée dans la planification du régime à mettre en place. Plusieurs limitations y sont prévues; notamment quant à la proportion maximale que le régime peut représenter dans le capital de la société, quant à la durée de vie des options, ou encore quant aux conditions de leur exercice. Elles limitent même parfois l’inscription de sociétés qui ont émis des titres à des consultants qui n’exerçaient pas des fonctions significatives. Toute stratégie de vente à des intérêts privés quant à elle doit prévoir l’effet du régime sur la rétention des collaborateurs. Pourra-t-on vendre l’entreprise au même prix si le simple fait d’opérer cette vente permet à tous les collaborateurs clés qui sont essentiels à sa performance de réaliser leur investissement et de prendre leur retraite confortablement? Si l’objectif est la pérennité et la croissance pour les fondateurs et les collaborateurs, est-ce que tous comprennent bien que le placement ne sera vraisemblablement jamais liquidable, à tout le moins dans un avenir raisonnable? Est-ce que la convention entre actionnaires est bien synchronisée avec le régime pour que les cas d’achat-vente obligatoires, de rachat en cas de retraits des affaires, de décès et d’invalidité soient bien expliqués et compris par tous les participants?

Quel sera le prix de souscription ou d’exercice?

La valorisation d’une société est évidemment un exercice critique dans toute transaction touchant son capital-actions. La valeur que les investisseurs externes ont déjà attribuée aux actions ordinaires détenues par les fondateurs et l’équipe de direction constituera souvent le meilleur point d’ancrage. La valeur des actions ordinaires des fondateurs pourra par exemple être dérivée du prix de souscription des actions privilégiées émises aux investisseurs, s’il s’agit d’un investissement récent. Si le dernier financement est plus ancien, la fixation du prix d’exercice des options et des actions pour l’établissement d’un régime sera généralement le résultat d’une négociation serrée entre l’équipe de direction et les actionnaires. Le recours à une firme d’évaluation externe sera souvent requis, bien que cet exercice, assez onéreux, soit hautement spéculatif par nature.

Une fois la juste valeur marchande des titres sous-jacents convenue, encore faut-il déterminer si le prix d’exercice doit s’y coller ou s’il peut s’en éloigner. Ici encore, tout dépend des objectifs recherchés. L’émission de titres vise-t-elle à combler une partie substantielle d’une rémunération concurrentielle que la société ne peut se permettre de payer entièrement? Dans ce cas, la valeur véritable de la différence entre le prix d’exercice et la valeur de l’action sous-jacente sera déterminante et le nombre de titres devra permettre d’en arriver à combler ce « manque à gagner ». Est-elle plutôt conçue comme un simple bénéfice marginal, un élément de motivation additionnelle, ou une « gracieuseté » pour l’exercice de certaines fonctions? Dans ce cas le prix d’exercice devrait être fixé à la juste valeur marchande et le nombre être tout juste suffisant pour que le gain en capital éventuellement escompté soit matériel. En répondant à ces questions, il faut considérer aussi que le traitement fiscal d’une option dont le prix d’exercice est inférieur à la juste valeur marchande du titre sous-jacent sera différent selon qu’il s’agit d’une société est publique ou d’une SPCC.

Combien de titres seront émis?  

Une fois le prix de souscription ou d’exercice des titres à émettre déterminé, pour une émission donnée ou pour un plan complet, il reste évidemment à déterminer la quantité de titres qui sera attribuée à chacun. Si l’on voit souvent des conseils d’administration liés par leur plan quant au prix d’exercice ou de souscription, ils disposent généralement d’une plus grande marge de manœuvre quant au nombre des titres à émettre à chaque collaborateur. La négociation du « quantum » ou du pourcentage des titres à émettre à un collaborateur est véritablement le nerf de la guerre, surtout s’il s’agit d’un collaborateur clé ou d’un quasi-fondateur. Sur cette question, le rôle que joue le collaborateur pour la société et l’intensité de la collaboration seront déterminants. S’agit-il d’un CEO professionnel et expérimenté que l’on embauche suite à une importante ronde de financement? S’agit-il d’un chef de la direction technologique (« CTO »), du meilleur programmeur en langage P4 disponible sur le marché? S’agit-il d’un exécutif à temps plein jouant un rôle équivalent à celui des fondateurs ou d’un consultant externe dont on utilise simplement la notoriété pour la promotion d’un produit?

Évidemment, il y a autant de cas de figure que de sociétés. La « règle du pouce » actuellement est de réserver entre 10% et 20% du capital sur une base pleinement diluée aux régimes de participation au capital, de limiter la participation de l’équipe de direction à environ 50% des titres disponibles, et d’allouer approximativement entre 0.25 et 2% des titres pour chaque collaborateur non stratégique et de 1% à 5% des titres pour chaque collaborateur stratégique.

L’essentiel ici est d’en arriver à quantifier la valeur de la contribution du collaborateur, de la corréler à la valeur de la société et d’en arriver à une entente équitable avec elle ou lui ou au moins à une perception d’équité. Sans cela, les effets de motivation et de rétention seront sérieusement compromis. La prise de valeur de ces titres peut ultimement représenter une somme très importante, bien plus que ce qui aurait suffi en salaire et bénéfices marginaux pour intéresser un employé selon les standards les plus élevés de l’industrie. Ainsi, lorsqu’un quart, un demi ou un pour cent du capital est offert à un employé, cela peut paraître dérisoire au moment de l’octroi, mais représenter un gain appréciable lorsque la société sera valorisée à 10, 20 ou 50M$.

Comment financer la participation?

Comment le collaborateur financera-t-il l’exercice de ses options ou l’acquisition de ses actions, si ce prix n’est pas « au plancher »? Quel sera l’impact fiscal pour lui et pour la société, si elle lui fournit les fonds pour ce faire, ou si encore elle lui fournit ses titres pour un prix de souscription ou d’exercice symbolique ou substantiellement sous leur valeur marchande? Y a-t-il un avantage imposable pour le collaborateur? Une dépense déductible pour la société? Spécialement lorsque nous sommes à l’extérieur du régime de l’article 7 LIR, ces questions ne doivent pas être négligées. Si l’exercice de l’option ou le prix d’acquisition de l’action est substantiel, la société pourra choisir d’offrir au collaborateur une prime en espèces suffisante pour combler le prix de souscription et la charge fiscale qui découlera nécessairement de cette prime. L’augmentation du coût pour la société pourra être compensée par une diminution du nombre de titres octroyés.

Lorsque les fondateurs détiennent toujours une participation majeure dans la société, il est aussi possible d’envisager la vente directe de leurs actions à un prix représentant le prix « nominal » qu’ils ont eux-mêmes souscrit à la fondation pourvu que la transaction soit faite sans lien de dépendance. Comme des parties sans lien de dépendance sont libres, d’un point de vue fiscal, de fixer le prix qu’elles souhaitent pour leur transaction, une telle vente en deçà de la valeur marchande ne déclenchera pas, en principe, de gain en capital présumé pour le vendeur ni de revenu d’emploi ou d’entreprise présumé pour le collaborateur.

Et au fait…, a-t-on vraiment besoin d’un plan? Pourquoi ne pas simplement émettre des titres au cas par cas?

Quel est le niveau d’autonomie que souhaitent se réserver les propriétaires? Il est bien possible de concevoir un plan ménageant toute discrétion dans l’émission des titres et de ne prendre aucun engagement ferme à l’égard de quelque collaborateur que ce soit (on pense ici par exemple à l’émission discrétionnaire de « Stock bonuses »). Ce faisant, la société risque cependant d’exclure son « régime » du bénéfice de l’article 7 LIR et les émissions de titres pourront s’avérer immédiatement et pleinement imposables dans les mains des collaborateurs, alors même qu’ils ne touchent aucun « revenu liquide » leur permettant de payer l’impôt qui en découle. En outre, si aucun « plan » en bonne et due forme n’a été mis en place avant la signature de contrats d’émission de titres, quelle marge de manœuvre aura la société pour forcer, lorsque nécessaire, l’exercice des options? Leur annulation? Leur réévaluation? Lorsqu’une opportunité d’investissement majeur ou de vente de l’entreprise se présentera? Le plan prévoit souvent une série de pouvoirs d’ajustements au bénéfice du conseil d’administration qu’il serait plutôt difficile de tenter d’imposer dans le cadre d’un simple contrat individuel de travail.

Toute société prudente et diligente s’abstiendra évidemment de s’engager à émettre des titres sans une entente écrite. La pratique courante (bien qu’il ne s’agisse pas au Canada d’une obligation formelle pour les entreprises à capital privé) est donc de rédiger un « plan » d’émission (d’options et/ou d’actions), en amont du contrat individuel d’émission. Ce « plan » prévoira notamment l’étendue de la discrétion donnée au conseil d’administration pour son application, le nombre et la nature des titres qui pourront être émis, les personnes éligibles à recevoir ces titres, les modalités et conditions de leur émission et de leur acquisition, les évènements qui conditionnent leur exercice, de même que les conséquences d’évènements comme la démission, le congédiement, l’invalidité ou le décès. Peut-on se passer de la rédaction d’un tel plan? Légalement oui. Pratiquement? Non. Dès que l’on prévoit émettre des titres à plus que quelques personnes ou que le capital comporte déjà plusieurs actionnaires aux intérêts divergents, le « plan » devient incontournable. De toute façon, la plupart des problématiques que l’on tente de résoudre par le plan devront autrement être traitées dans les contrats individuels d’émission de titres. Aussi, dès qu’il y a des investisseurs en capital de risque dans la société ou qu’une convention entre les actionnaires prévoit des restrictions à l’émission de titres, il devient nécessaire de baliser l’autonomie du conseil d’administration dans l’émission de ces titres, autrement, la société devra vraisemblablement « courir » après le consentement des actionnaires ou leur renonciation à leurs droits de préemption avant chaque émission. Il faut garder à l’esprit également que ces titres sont la plupart du temps émis à des employés et tombent par conséquent dans l’orbite du droit du travail et de l’emploi. Les promesses d’émission verbales, par courriel ou dans les contrats d’emploi non suivis d’un contrat formel arrimé à un « plan » peuvent donner lieu à des réclamations éventuelles en cas de rupture du lien d’emploi. Sans une entente écrite claire qui limite et balise ces émissions, la société peut se retrouver en très mauvaise posture si la relation tourne mal avec un employé.

En tout état de cause, ne jamais perdre le contrôle

Quel est le statut fiscal de la société? S’agit-il d’une société privée sous contrôle canadien? D’une société publique? D’une société privée, mais sous contrôle étranger? Cette question est essentielle, puisque seules les sociétés privées sous contrôle canadien bénéficient du régime encore plus avantageux de l’article 7(1.1) LIR, lequel permet le report des conséquences fiscales de l’émission d’options non pas jusqu’à l’exercice, mais bien jusqu’à la vente des actions qui seront émises lors de leur conversion. Ce régime est fondamental pour l’entrée des employés au capital lorsque le prix d’exercice est au plancher. Or, enjeu souvent oublié, l’émission de titres convertibles à des étrangers est susceptible de faire perdre à la société ce fameux statut de SPCC. En effet, la LIR prévoit pour la détermination du contrôle de toute société privée sous contrôle canadien que tous les détenteurs de titres (options autant qu’actions) qui sont des résidents étrangers ou des sociétés publiques doivent être « artificiellement » considérés comme un seul et même actionnaire. Or, l’émission d’« options » à des résidents étrangers, bien qu’elle puisse n’avoir aucun impact sur le contrôle réel et légal de la société, pourra néanmoins porter la détention théorique de cet actionnaire « artificiel » au-delà du 51% et ainsi faire perdre à la société son statut de SPCC.

Et ne jamais oublier les pièges de la fiscalité internationale

Les collaborateurs sont-ils des résidents fiscaux canadiens ou américains? Proviennent-ils d’une autre juridiction? En ce cas, s’agit-il d’une juridiction avec laquelle le Canada a un traité fiscal limitant la double imposition? Le traitement fiscal de l’émission de titres, convertibles ou non, en contrepartie d’une prestation de travail ou de services, varie évidemment d’une juridiction à l’autre. Et les dispositions des traités fiscaux doivent être étudiées avec soin (sans oublier la règlementation de l’émission de valeurs mobilières en territoire étranger). Dans le cas des collaborateurs américains par exemple, il existe des règles extrêmement pénalisantes applicables aux options et autres titres de sociétés étrangères émis à leurs résidents, lorsque certains critères ne sont pas satisfaits. De même, le va-et-vient transfrontalier peut engendrer des conséquences inattendues sur le lieu d’imposition des options, selon qu’une juridiction impose ces options au moment de l’émission, au moment de l’acquisition (le « vesting »), au moment de l’exercice, ou encore au moment de la vente du titre sous-jacent. On aura compris que notre collaborateur globetrotteur ou « nomade digital » pourra ultimement résider à des endroits différents lors de chacune de ces quatre phases de la vie de l’option.

En conclusion

En conclusion, toutes ces stratégies d’intéressement des collaborateurs clés doivent être préparées avec soin, présentées convenablement aux personnes ciblées et exécutées adéquatement. Surtout dans le domaine des technologies, les talents sont de mieux en mieux informés des différentes nuances des régimes de participation à l’actionnariat et ne manqueront pas de souligner les faiblesses d’un plan mal ficelé ou inéquitable. De même, il est de plus en plus courant de voir des employés (souvent aidés de leurs conseillers) contester les mécanismes d’émission, de conversion ou de rachat des régimes mis en place, de même que la valorisation des titres qui leur sont offerts. Avec un peu de créativité et beaucoup d’attention aux détails, il est cependant possible de mettre en place des véhicules de rétention vraiment performants qui livreront les résultats recherchés.

 

Article rédigé par Me François Boulianne et Me Chloé Girard

 

[1] En termes simplifiés, une société a le statut de SPCC dès lors (i) qu’elle réside au Canada, (ii) qu’elle n’est pas une société publique (aucune action admise à la bourse), et (iii) qu’elle n’est pas contrôlée directement ou indirectement par une ou plusieurs personnes non-résidentes ou par une ou plusieurs sociétés publiques.

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